Les lois du marché : un nouveau droit naturel (1) ?A propos d’une erreur de tableur
1. Le « libéralisme » se décline sous toutes les formes de la modernité, comme Christine Audard le démontre dans ses travaux (not. Qu’est-ce que le libéralisme, Gallimard, 2008, Folio Essai, 2009), elle qui traduisit La théorie de la Justice de Rawls en 1971.
Décrié ou adulé, le « libéralisme » est souvent confondu avec ses caricatures : « l’homme est un loup pour l’homme », la « loi de la jungle », le keynésianisme, le monétarisme de Friedman, le plan Beveridge, tout et son contraire, etc. Il est clair que les libéralismes sont consubstantiels des formes de la modernité.
La question se pose, en revanche, de l’état de « soumission » des hommes, politiques notamment, à cette « science » nouvelle qu’est l’économie et dont une énième controverse égaye l’actualité : un mauvais calcul réalisé dans une étude de deux économistes de renom, Carmen Reinhart et Kenneth Rogoff, tous deux professeurs d'économie à Harvard et anciens du FMI, seraient à l’origine des politiques d’austérité. Or, ces calculs seraient faux et à l’origine des dégâts grecs, irlandais, chypriotes, français, etc. Selon eux, un pays dont la dette serait supérieure à 90% du PIB (la France y parviendra cette année) disposerait d’une croissance inférieure à ceux dont la dette se situe en dessous de ce seuil, de l’ordre de -0,2%. D’où la promotion des politiques d’austérité tous azimuts, dont celles que la France connaît : surtout ne pas se situer en dessous de 90% du PIB.
Mais voilà, patatras! ces deux experts auraient commis une erreur grossière dans l’utilisation d’un tableur « Excel », ce que révèlent des économistes, encore plus talentueux, un « Prix Nobel » d’économie en tête, Paul Krugman.
Au-delà du ridicule, la question qui est sous-jacente est l’idée selon laquelle les « lois » de l’économie, les « lois » proposées par une science, parfaitement exacte, parce que vérifiable, comme cet accident en fait la démonstration gouverne les lois des hommes. Les économistes promeuvent en effet l’idée que leurs « lois » sont exactes et qu’elles doivent aboutir à des conséquences normatives.
On est ici placé face à discours non positiviste : en effet le discours positiviste ne reconnait pas de loi de causalité : une telle loi de causalité repose, en réalité, et quand bien même ses prémisses seraient masquées par un discours scientifique, dans un discours de type jusnaturaliste, voire pascalien. Ou bien la science économique est une technique et la soumission aveugle à la technique est une barbarie (il est aussi barbare, au sens pascalien, de se soumettre à la technique économique que de soumettre à la technique biologique par exemple), ou bien la science économique est une croyance, en ce sens que ses « lois » ne seraient pas susceptibles d’être vérifiés ni connaissables (est-il vrai que l’agent économique optimise en permanence ses richesses, que ses choix soient toujours rationnels, etc. ?) et elle est donc un droit naturel, un nouveau droit naturel, placé au dessus des lois positives et auxquelles ces dernières seraient sommées de se conformer.
Si tel est le cas, les lois économiques, ne sont qu’un nouveau système de valeurs, inconnaissables, et qui s’inscrit dans la guerre des Dieux de Max Weber, en sorte qu’elles se confrontent aux autres valeurs en tant que mécanisme de légitimation des normes et nouvel entrant dans la philosophie du droit, en France tout du moins, si on veut bien admettre qu’aux Etats-Unis d’abord, dans le reste du monde ensuite, l’Analyse économique du droit¸ dans toutes ses composantes et tous ses dérivés, réalise de manière réfléchie et organisée ce nouvel idéal.
L’idée, ici,, et très rapidement, n’est pas de critiquer ce droit naturel, mais simplement d’observer qu’il ne s’inscrit pas dans une logique positiviste en premier : la loi positive n’est pas la loi du marché, et qu’il s’inscrit donc dans une mécanisme prescriptive : la loi positive doit être la loi du marché (si on adhère à cette croyance).
Or, et ce n’est pas la moindre des difficultés, l’analyse économique du droit trouve ses racines dans les fondements du libéralisme, ou plus exactement des libéralismes, fondateurs de nos sociétés modernes, y compris dans leur dimension positive, ce qui rend tout à la fois très attractif et très réaliste le discours économique.
2. L’une de ces difficultés tient au fait qu’il est très difficile de faire la part entre l’économie technique et l’économie philosophique tant cette question est liée aux conceptions du ou des libéralismes.
Pour résumer, le libéralisme de « niveau 1 » se confond avec l’aspiration à la liberté des Modernes. L’affirmation de la liberté des Modernes s’est fondée, au XVIème siècle sur les ruines du réalisme thomiste et le constat qu’un droit naturel fondé sur l’ordre de la nature, qu’elle soit la Nature elle-même où Dieu, son créateur, ne pouvait plus expliquer le monde, son droit et le bonheur des hommes, pour des raisons relevant de la pensée, dont la fameuse querelle des universaux (A. Viala, Philosophie du droit, op. cit., n°13 s., M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Puf, 1996), ou simplement du ressenti, dont l’héliocentrisme, l’invention du Nouveau Monde, etc. Dès lors, la conception nouvelle du cosmos se découvre dans l’homme lui-même, sa raison détachée de la soumission à la Nature. L’homme se libère de Dieu ou de la nature et cette liberté se fonde sur l’appropriation par l’homme de sa propre souveraineté : l’homme est souverain de sa propre personne et c’est là, nouveau logos, l’apport exceptionnel des Lumières anglaises, intronisées par Hobbes. Délivré de sa soumission à la Nature ou à Dieu (représenté par le souverain despote), l’homme peut mesurer sa propre condition et son autodétermination, sa liberté donc, fondant le départ de qu’on a appelé, ensuite, la philosophie libérale. Cette souveraineté implique en outre l’égalité : les hommes sont également souverains de leur propres corps, de leurs propres sentiments, de leurs frustrations. Il en découle ce problème fondamental remis à jour par chaque philosophe libéral ou néolibéral, que chaque homme dispose d’aspirations égales au bonheur et des moyens égaux pour satisfaire ces aspirations, mais que tous les hommes sont face à une contrainte majeure : les ressources permettant ces satisfactions sont en nombre limité, de sorte que la liberté emporte la guerre de tous contre tous, de manière implacable, de telle sorte qu’il convient de déterminer les moyens d’empêcher cette guerre.
Deux logiques apparaissent, celle du contrat social conclu avec le souverain absolu, le Léviathan de Hobbes ou bien pour former une société disposant de la souveraineté nationale avec Rousseau, d’une part, ou le Rule of Law du Parlement de Locke, la coopération de Hume, la « main invisible » de Smith, la séparation des pouvoirs de Montesquieu, la balance des intérêts de Bentham ou de John Stuart Mills, ou encore de la théorie de la Justice de Rawls, la théorie des droits de Dworkin, etc., d’autre part. Tous, par des miracles et des trésors de génie et d’inventivité, cherchent à identifier la méthode permettant de rationaliser cette aspiration, dans la paix et dans la technique permettant une société juste, soit parce qu’elle incarne les vertus de l’homme à l’Etat de nature, soit, au contraire, parce que la société elle-même peut vaincre les médiocrités, les frustrations des hommes par une coopération qui assure la meilleure allocation possible des ressources, de manière à améliorer le bien-être de tous.
Dès le départ, cependant, une distinction majeure s’opère entre ce qu’on pourrait appeler l’Ecole libérale, associée aux physiocrates et aux classiques, d’une part et l’Ecole rousseauiste d’autre part.
On peut retrouver un résumé de la pensée libérale de l’époque dans la fameuse fable des abeilles de Mandeville : dans la ruche, les vices des uns profitent à tous, ce qui justifie les passions, le profit, la gloire des intérêts et que Guizot, premier ministre libéral de Louis-Philippe résume de manière très simple : « enrichissez-vous ! ». Enrichissez-vous ? Et pour quoi faire ? « Ainsi, par le travail et par l’épargne, vous deviendrez des propriétaires ». Et de propriétaires nous deviendrez des citoyens. Où l’on voit que le discours libéral répond au cri de Prodhon « la propriété c’est le vol ». Le vol de quoi ? Le vol de la citoyenneté. Deux logiques, radicement différentes, l’une stimulant l’acquisition de la citoyenneté par les valeurs, les dons, l’ardeur au travail, la pugnacité, l’esprit d’entreprise du propriétaire, c’est-à-dire de l’entrepreneur, de l’industriel, du banquier, aujourd’hui de l’agent économique et de l’autre l’acquisition de la citoyenneté par l’effet de la loi. L’histoire a sans doute fait de tout homme (ou femme) un citoyen, c’est-à-dire un votant, mais pas nécessairement un citoyen efficace. Le débat, aujourd’hui, autour de l’entreprise citoyenne, ou de la responsabilité sociale (ou sociétale) de l’entreprise s’inscrit parfaitement dans le débat libéral : les « vrais » citoyens sont les agents économiques.
Le XIXème siècle célèbre l’industriel, le banquier, l’investisseur : il est valorisé dans la littérature, récompensé par les honneurs, médailles et titres. C’est la gloire des passions et des intérêts, celles-là même qui valorise l’individu actif, celui qui dispose de la force morale nécessaire pour s’élever dans la société.
A l’inverse cependant, le Discours sur l’inégalité parmi les hommes de Rousseau introduit une alternative à la voie anglaise et poursuit l’œuvre de Hobbes (en ce que celui-ci propose une vision mécaniste du droit, une forme de pré-positivisme) et propose une solution inverse : « les vices n’appartiennent pas tant à l’homme qu’à l’homme mal gouverné ». Ce n’est pas la société qui libère l’homme : elle le corrompt au contraire. Dès lors, le contrat social de Rousseau a pour objectif l’intérêt général et pour moyens la souveraineté populaire avec une formule très platonicienne : « Les clauses (du pacte social) se réduisent toutes à une seule : l’aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté : car premièrement, chacun se donnant tout entier, la condition est égale pour tous ; et la condition étant égale pour tous, nul n’a intérêt de la rendre onéreuse aux autres ». La vertu, l’intérêt général incarné dans la souveraineté populaire, voilà un programme néoplatonicien, devenu jacobin, tout fait crédible qui se présente dès le départ comme une alternative politique au libéralisme classique, avec lequel on peut d’ailleurs le confondre si on omet la dimension économiste du discours, et qui s’est d’ailleurs pleinement exprimé en France pendant la Révolution Française.
On observera qu’il n’est pas question d’économie, de profit, de « doux commerce » comme condition nécessaire au bonheur dans ce discours dont les conséquences sont doubles : l’identification de la Modernité à la Loi et ce faisant, l’identification de la Modernité à une pré-culture positiviste qu’on appelle aujourd’hui le légicentrisme. La nomocratie où le nomos est résumé à la loi devient alors une légicratie. La loi, le Code civil, sont alors, en effet, considérés comme légitimes en tant que tels et en tant que mécaniques : ils sont le produit de la Raison, la Modernité en marche. L’école de l’Exégèse qui en est la suite n’est alors pas une école d’interprétation un peu stupide de l’écriture de la loi écrite comme on le pense parfois, mais une école logique d’interprétation de la seule loi écrite incarnant, seule, la rationalité juridique et politique. D’autre part, l’invention d’une icône au succès considérable, l’Intérêt général, dont la référence pointe un peu partout en droit français, sans pourtant qu’il fasse l’objet d’une définition ou d’un régime établi vise à assurer le primat de « fins » supérieures à la somme des intérêts particuliers. Il y a dans cette promotion de la vertu, de la morale publique, un lien fécond qui assure une continuité avec la tradition étatique française, pour ne pas dire la tradition autoritaire française. Le jacobinisme ou ses dérivés a d’ailleurs été approprié par tous les gouvernants, de Bonaparte jusqu’aux gaullistes et aux socialistes français, imprimant une conscience, une culture de la loi qui fait, ce faisant, très peu de place, à l’économisme et au libéralisme économique si en vogue outre-Manche et outre-Atlantique et qui fait de tout homme politique qui se prétend libéral une sorte de curiosité nationale, amusante ou dangereuse, et exotique. Il y a dans cette filiation, sans doute, l’un des éléments puissants justifiant la réticence française à la culture économique libérale, perçue comme étrangère. On pourrait enfoncer le clou et considérer que cette culture économique est perçue non seulement comme étrangère mais également comme ennemie : c’est bien l’industrie anglaise que le blocus continental cherche à étouffer et c’est bien, après le Congrès de Vienne de 1815, l’économisme anglais (le « doux commerce ») qui s’impose, sous Louis-Philippe puis pendant la période libérale du second Empire et c’est bien ce libéralisme mondial qui aujourd’hui justifie, au nom d’un principe de concurrence, des délocalisations perfides, au nom d’un principe selon lequel le consommateur doit profiter de meilleurs prix (et, mais c’est moins dit, les entreprises de meilleures marges). Mais à l’inverse, c’est bien la poussée jacobine qui crée les révolutions en série du XIXème siècle, notamment en 1848, jusqu’à l’association surprise entre bonapartistes et républicains, après 1870, association qui ne s’est pas départie, sauf durant l’épisode malheureux de 1940-1944, épisode réactionnaire, contre-révolutionnaire tardif.
3. Le libéralisme de « niveau 2 » répond à la mise en œuvre du libéralisme de « niveau 1 » durant le XIXème siècle avec plus ou moins de sérénité selon que l’on se situe d’un côté ou de l’autre de la Manche. Ses excès ont justifié la critique marxiste du libéralisme et de la Révolution française, considérés comme proposant des libertés simplement « formelles », sacrifiant la vocation à l’égalité, une liberté légitimant celle du « renard libre dans un poulailler libre » et finalement des classes dirigeantes et donnant le sentiment de légitimation de la domination aux dominés.
Cette critique n’a cependant pas véritablement pris dans la tradition anglo-américaine qui, sous l’influence du catholicisme ou du protestantisme, a été transformée en une conception plus sociale. Le libéralisme social ou le socialisme libéral, incarné par Wilson ou Roosevelt aux Etats-Unis, ou par Keynes, rédacteur du programme libéral en 1928 et du programme travailliste en 1944, le Welfare state, l’Etat-providence, désassujettissait l’individu aux aspirations des autres individus au profit de la société et du social, favorisant l’interventionnisme étatique en matière sociale ou économique, dont le Sherman Act ou le Clayton Act américains sont par exemple la démonstration.
À l’inverse et en même temps de façon coordonnée, la critique marxiste, faisant naître les partis socialistes ou communistes, installait sur le continent une critique beaucoup plus virulente du libéralisme, associé au capitalisme, le tout s’intégrant assez aisément avec la tradition jacobine – alibérale – française. Ainsi, la critique de l’Exégèse, entamée essentiellement pour promouvoir le « social » et permettre au juge, par une licence d’interprétation libre de la règle, proposée par Gény et très vite limitée par Saleilles, son préfacier et ami, puis par la puissance de Ripert, « confit dans le droit » (R. Encinas de Munagori, L'analyse économique est-elle une source du droit ? Propos sur la doctrine du Premier président de la Cour de cassation, RTD Civ. 2006 p. 505), conduit à limiter le pouvoir d’interprétation du juge dans les limites acceptables que la communauté des juristes, disons la doctrine, approuvera, promouvant le maintien, adapté, de la conception légicentriste du droit. Le passage à une conception constitutionnelle de cette façon de présenter le droit, pourtant porté par des conceptions radicalement différentes, s’effectue alors très aisément : il suffit de penser le normativisme kelsénien ou le positivisme hartien comme ajoutant au légicentrisme le fait que la loi est, seule, légitime, non parce qu’elle est la loi, mais parce qu’elle est la loi adoptée selon des procédures démocratiquement acceptées et surtout, parce qu’elle se fonde sur un concept qui plaît tout particulièrement aux juristes français, l’idée de hiérarchie des normes. Remplaçons loi par jurisprudence, et on aboutit, peu ou prou à la thèse hartienne.
Aux Etats-Unis cependant, la critique des premières expressions du libéralisme classique, trop aristocratique, peu enclin à accomplir l’Etat de droit promis, figé dans une affirmation des libertés formelles et non réelles, qu’illustrent le combat entre démocrates et républicains, esclavagistes et anti-esclavagistes, et surtout l’observation des conséquences sociales de ce libéralisme, la crise de 1929 notamment, s’est mué en un « nouveau libéralisme » – terme mal servi par son suiveur, le néolibéralisme – « libéralisme social » ou « socialisme libéral », « solidarisme » ou encore « progressisme ».
Cette évolution du libéralisme marque une phase nouvelle, et essentielle. Elle se fonde sur les critiques formulées par Tocqueville ou John Stuart Mills, sur un plan politique, et a très vite dérivé vers un économisme libéral, dont Keynes était notamment le champion, dont on écrit très vite qu’il était un économiste alors qu’il était un philosophe de tradition anglaise, donc versé dans l’économisme philosophique.
Dans cette deuxième présentation du libéralisme, l’accent est placé sur deux questions, le social et la démocratie, de manière à corriger les excès de la première version du libéralisme. Toutefois, un changement de discours radical s’opère : alors que les philosophes libéraux du XVIIIème tentaient de répondre à la question « Quel est le meilleur gouvernement pour les hommes ? » et notamment à travers la liberté comme alternative à la seule considération, despotique, du droit divin, ceux du début du XXème siècle répondent à la question « Comment ce meilleur gouvernement peut-il maximiser le bonheur des hommes » et l’on sent que le « comment » cache un « combien », de sorte que le discours politique et philosophique devient économique, comme les querelles, qui apparaissent très tôt, notamment entre Keynes et Hayek, lors du Colloque Lipmann qui se tient en 1938, laissant place, malgré la disparition prématurée de Keynes, à deux époques, celle du temps keynésien des « Trente Glorieuses » et celle du « temps Friedmanien » de sortie des crises (M. Friedman, Capitalisme et liberté, 1962, Ed. R. Lafont, 1971) à partir des années 1980 selon laquelle la réduction du rôle de l'État dans une économie de marché est le seul moyen d'atteindre la liberté politique et économique et mieux selon laquelle le libéralisme est le meilleur système économique possible.
Cette tendance libérale, mais surtout sociale, a, sur le continent européen pris une dimension théorique importante en Allemagne. Une forme d’Etat social était apparue avec la politique de Bismarck, puis, après la première guerre mondiale et la République de Weimar, était apparue une école de pensée, celle de l'ordolibéralisme de l'école de Fribourg associée aux travaux de Walter Eucken et de Wilhelm Röpke, qui s’est ensuite construite à la fois dans l’opposition au national-socialisme et dans le débat du libéralisme social. Il emprunte donc les logiques libérales du premier libéralisme en ajoutant les contraintes sociales nouvelles largement expérimentées sous Guillaume II. L’originalité de l’ordolibéralisme s’exprime à travers l’emprunt au droit américain d’opposition aux cartels, aux concentrations d’entreprises, elles-mêmes associées à la montée du nazisme, et à l’association de valeurs fondamentales issues de l’école historique allemande : la nation, la famille, l’église. Il inspirera, en partie, mais en partie seulement, la construction européenne, et il est, très souvent, présenté comme une forme acceptable de fondement du droit de la concurrence, dans la mesure où elle associe libéralisme et protection des intérêts publics.
En toute hypothèse, la construction du droit des états modernes s’est effectuée sur des fondements différents mais convergents, le point de convergence se situant dans habile et subtile présence de l’Etat considéré comme le promoteur d’un sens commun, d’une protection de certains intérêts, qu’elle se traduise par un welfare economics anglais (Arthur Pigou, The Economics of Welfare, Londres, 1932), un « ordolibéralisme » allemand dont le sens est celui d’une économie sociale de marché longtemps assimilée au modèle rhénan, ou encore l’Intérêt général français irrigant un droit public ou privé économique classique. Cette construction se fonde sur l’idée que le marché, promu par principe, s’efface derrière des considérations plus vastes incarnées par la loi, qui favorise ces objectifs. Libéralisme social ou social libéralisme ont été le credo de toutes les démocraties occidentales, à commencer par l’Angleterre, pour créer le modèle d’Etat-Providence qui nous est si familier et qui a accompagné les Trente Glorieuses, de sorte que, jusqu’à la remise en cause par les néolibéralismes fondés sur une critique du modèle keynésien qui existait déjà avant-guerre, une certaine harmonie juridique régnait dans la concurrence des droits. C’est, au contraire, la fin de ce consensus et l’inversion des modèles juridiques qui place en opposition le droit français et son légalisme de principe et un prétendu droit anglo-américain ayant toujours existé qui serait au contraire fondé sur le seul marché.
4. Le libéralisme de « niveau 3 » répond aux crises endémiques, puis systémiques, la critique d’un Etat tentaculaire ont permis l’irruption du discours d’un nouveau libéralisme, né en même temps que le précédent, celui de Hayek ou celui, monétariste, de Friedman et de l’Ecole de Chicago, dérivant en un « ultralibéralisme », ou un « néolibéralisme », pour ses détracteurs, né également de l’opposition intellectuelle des Etats-Unis contre toute pensée promouvant, peu ou prou, l’action de l’Etat, et donc de l’Union soviétique, durant la guerre froide.
L’une des productions de cette nouvelle façon de penser le libéralisme bien connue en France est l’analyse économique du droit, souvent associée (Comp. A. Bernard, Law and Econolics, une science idiote ?, D. 2008, Chr., p. 2806) à l’Ecole de Chicago ou aux travaux de Hayek (F. Hayek, Droit, Législation, Liberté, Puf, Quadridge) encore qu’on lui prête des tares ultralibérales qu’il n’a pas.
Peu importe le fait que l’analyse économique du droit, Law and Economics an anglais, soit le produit d’une école juridique de pensée qui oppose le Law in Book, c’est-à-dire le droit des professeurs, le droit abstrait à la française ou le Professorenrecht allemand, au Law in Action, dans le courant de la Sociological jurisprudence, avec le courant Law and Society, Law and Littérature ou Law and Economics, il reste qu’il n’est pas faux de faire remarquer que l’analyse économique du droit canalise toute à la fois le courant libéral et social, disons l’Ecole de Harvard, et le courant ultralibéral, l’Ecole de Chicago ou l’Ecole autrichienne.
Dans le cas des disciples de Hayek, se dessine l’idée d’un ordre normatif spontané valorisant – ou revalorisant – la liberté individuelle, un ordre autorégulé comme si le droit était le résultat du marché, et non de l’Etat (et s’opposant de manière radicale, ce faisant, au libéralisme social de Keynes, son principal opposant), les règles de droit étant le résultat d’un darwinisme sélectif, ne conservant que les règles les plus efficaces, s’éloignant ainsi de manière étonnante des prémisses de la doctrine libérale.
Le droit serait ainsi étranger à la législation, laquelle favoriserait moins l’ordre libéral que le droit coutumier, inversant totalement la logique rationnelle des Modernes au profit des Anciens ou tout au moins, au profit du « droit coutumier » (dans lequel on peut aussi bien voir la promotion de la Common Law contre la loi ou le retour à la situation prérévolutionnaire).
Le mouvement « Law and Economics », traduit en France par la formule « analyse économique du droit » identifie les liens entre économie et droit ou plus exactement les logiques d’efficacité (Efficiency) du droit. L’idée de base, notamment posée en 1960 par un article célèbre de Ronald Coase, contre l’analyse de Pigou, est que les hommes sont profondément guidés par des sentiments comme l’égoïsme, la frustration, l’envie, etc, idée déjà développés au XVIIIème siècle par les Lumières écossaises et notamment Adam Smith dans son Traité des sentiments moraux (1753).
La formule est modernisée en postulant que les hommes sont rationnels dans leurs choix et cherchent donc à optimiser leurs choix. Entre plusieurs options, l’homme rationnel effectuera un choix qui sera toujours celui qui maximise le bénéfice individuel qu’il pourra en retirer, et ce en fonction des coûts. Or parmi ces coûts, il y a bien entendu les coûts juridiques, les coûts de transaction. Plus ces coûts tendent vers zéro, et plus les choix peuvent être rationnels et, paradoxalement, montre Coase (D. Mainguy, Le problème posé par le théorème de Coase, le droit de l’environnement et l’intérêt général environnemental, in E. de Mari et D. Taurisson-Mouret (dir.), L’impact de la norme environnementale en milieu contraint, exemples de droit colonial et analogies contemporaines, Ed. Victoire, 2012), moins l’attribution initiale des droits présente de l’importance. Coase utilise divers exemples tirés des troubles anormaux du voisinage pour le démontrer. A partir de là se sont développées un ensemble d’Ecoles de pensées, dans les facultés de droit souvent, permettant de démontrer l’analyse et d’en tirer des conséquences pratiques, économiques et juridiques. L’une de ces conséquences se présente en termes d’analyse de l’efficacité d’une loi ou d’un ensemble de lois.
La loi ayant un objectif, exprès ou tacite, l’efficacité économique de cette loi peut être mesurée, notamment à l’aune d’un changement de cette loi, ce qu’on appelle le critère de « Pareto ». Un état juridique est optimal lorsqu’il ne peut être modifié afin d’améliorer la situation des uns sans altérer celle des autres. Un « gain de Pareto » est identifié lorsque toutes les personnes visées bénéficient d’une situation meilleure ou identique. Ce critère abstrait n’a cessé d’être modifié. Le critère de Kaldor-Hicks, reformulé par Richard O. Zerbe (et désormais critère KHZ, Kaldor-Hicks-Zerbe) corrige le précédant par un bilan favorable : un gain d’efficacité se mesure lorsque les bénéfices des uns permettent de compenser les pertes des autres. Ces derniers ne sont cependant pas réellement indemnisés. La théorie du bilan est purement analytique, à la manière dont on procède, par exemple, en droit de la concurrence pour apprécier une « bonne » ou une « mauvaise » entente, sur le fondement de gains d’efficacité quantitatif et/ou qualitatifs ces derniers étant alors dépendant de critères psychologiques ou non mesurables.
Cette référence minimaliste à l’analyse économique du droit n’est pas sans intérêt : le droit de la concurrence a pour vocabulaire celui de l’analyse économique du droit et il suppose un marché libre, libre des contraintes que les acteurs créent artificiellement et surtout libre des contraintes étatiques. Ce faisant le critère de l’efficience économique est, dans cette perspective, le critère premier, supérieur, fondamental, indépassable, une sorte de critère naturel, donc (J.-F. Graudreault-Desbiens, La critique économiste de la tradition romano-germanique, RTDciv. 2010, p. 683, citant R A. Posner, Law and Economics in Common Law, Civil Law and developing nations (2004), 17 Ratio Juris, 66, p. 68). Quels sont les référents des commissaires européens, des juges du Tribunal de Première Instance, de ceux de la CJUE, de l’Autorité de la concurrence ou de la Cour d’appel de Paris ? Nous n’en savons rien et c’est là tout le problème.
L’un des repoussoirs de l’analyse économique du droit qui sous-tend l’application du droit de la concurrence consiste à affirmer qu’elle est de source libérale américaine, qu’elle s’effectue au service des intérêts et des entreprises américains. Ce n’est pas inexact, comme hélas, la question des normes comptables IFRS ou des rapports Doing Business en ont fait la démonstration, mais ce n’est pas exact non plus. Ce qui importe c’est d’observer que le droit de la concurrence (et même le droit en général) reposent sur deux modèles. Le modèle « légaliste » (dont on peut observer qu’il correspond au modèle « français » ou « continental ») met en avant la loi comme expression d’une rationalité, d’une accessibilité et d’une efficacité de la norme et comme technique de promotion de l’Intérêt général. Ce ne signifie pas que, aujourd’hui, le juge ou le marché soient évincés, mais qu’ils sont seconds lorsqu’il s’agit de faire valeur des intérêts supérieurs. A l’inverse, le modèle libéral de troisième génération met en avant le marché et le juge pour rendre efficaces les conventions, la loi ou l’intérêt général étant cette fois second puisque le marché serait considéré comme mieux à même de répondre aux impératifs de bien-être. Cette opposition est radicale voire irréductible et c’est en cela qu’elle devient une doctrine de « combat » que ce soit par les tenants du mouvement « Legal origins » ou par ses critiques (V. not. Pour une présentation éclairante : Les droits de tradition civiliste en question, A propos des rapports Doing Business de la Banque Mondiale, op. cit. et sp. p. 22) et qu’elle impose un vocabulaire guerrier. Qu’il en résulte un débat sur la qualité du modèle européen traditionnel est une chose, académique et plaisante. Mais le résultat est en réalité un raz-de-marée insidieux, venu d’un esprit de concurrence sur les marchés, y compris et surtout financiers, où le marché est perçu comme efficace, juste, solide, davantage en toute hypothèse que le système précédent. La crise de 2008 met en exergue un relativisme naissant autour de ces poncifs mais également l’opportunité d’une réflexion sur ses fondements, sans doute, mais également sur son « utilité » globale ».
5. Ce bref propos a simplement pour objet de situer, ou resituer la question posée par le petit incident des nouveaux cardiaux de l’économie mondiale : sur la base d’une erreur, ou d’une erreur supposée, des programmes majeurs ont été pris aux conséquences incalculables, qu’on les approuve ou les rejette et sur la base de la critique de cette erreur, de nouveaux programmes, tout aussi scientifiques et certains seront peut-être mis en œuvre. Mais si tout cela ne relève que d’un droit naturel, la question se pose alors de l’autorité de ce droit naturel, de ses fondements, de ses prêtres, ses schismes, ses chapelles, et bien entendu de sa confrontation avec les autres droits naturels., mais aussi et surtout à la question de l’autonomie de l’action publique à l’endroit du dogme économique, incarné dans cet exemple d’actualité frisant le grotesque, par le simple écrit de deux auteurs, aussi éminents soient-ils, ou contrarié par celui de deux autres : l’écrit économique est-il une science ou un oracle ?