Alexandre Viala : Philosophie du droit, Ellipses, 2010.
Qui doute encore de l'importance de la Philosophie du droit?
Tout le monde. La philosophie c'est une chose, c'est d'ailleurs l'affaire des philosophes, entendons des facultés de philosophie,
surtout depuis la guerre des facultés inaugurée par Kant ; la philosophie du droit c'en est une autre.
En outre, cela ne sert à rien : un bon juriste c'est un juriste formé dans une université et mieux encore dans une faculté de droit,
formé à connaître le droit, les codes, la méthode de connaissance des règles de droit, un poil de jurisprudence, etc. Le positivisme formaliste légaliste fait encore des ravages majeurs chez les
juristes (et pas uniquement chez les étudiants...).
Est-ce bien raisonnable ? Bien sûr le temps du droit naturel est bien loin. Le temps du droit fondé sur la Nature, sa contemplation,
n'est plus. Celui du droit fondé sur la Révélation divine n'est plus guère, du moins en France, encore que, en ces temps discutés de laïcité, d'extrémismes religieux, d'Etats islamiques,
les faits montrent que cette prétention à reléguer les religions dans la poussière archaïque du passé de l'humanité est vaine, pour autant d'ailleurs qu'elle soit efficace : la religion de lanon
religion est une religion. Celui du droit naturel fondé sur la Raison s'est mué, par la grâce du Code civil, en un positivisme puissant. Un positivisme primaire d'abord, celui de la contemplation
idolâtre du Code civil et de la loi conçue comme révélant un Vrai objectif. La rationalité tant vantée de la loi, c'est cet emprunt de rationalité, à Hobbes et Rousseau notamment.
Désormais, c'est donc la théorie du droit qui importe, les guéguerres entre positivistes, le positivisme sociologique, qui
n'aura duré que le temps dela gloire de Duguit en France ou de celle, faible de Demogue, le positivisme normativiste de Kelsen, ce pilier unique de la pensée juridique contemporaine, voire le
positivisme réaliste de Troper. Ce positivisme qui prétend décrire le droit de manière neutre, d'une neutralité de chimiste, d'entomologiste, avec les fameux "tests de validité" de la
norme : n'est norme que ce qui relève du "devoir être" et n'est norme que ce qui est norme désignée par la norme valide supérieure.
Et pourtant... Ce droit positif, qu'en penser lorsqu'il fait obstacle au mariage des homosexuels, qu'il interdit une ingérance
militaire dans un état en pleine anarchie, qu'il pose la question du port du voile intégral, lorsqu'il désigne, en droit français, la "qualification de juifs" comme dans les deux lois
sur le statuts des juifs de 1940 et 1941,etc. C'est un paradose particulièrement mis en lumière par Danielle Lochak dans un article devenu
célèbre sur "la doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme".
Par ailleurs, que penser de l'impact de la catastrophe des tsunamis, celui d'Indonésie puis celui du Japon. "Dieu est mort" avait
crié Voltaire en apprenant la destruction de Lisbonne en 1755. Et aujourd'hui qu'est-ce qui disparaît : n'entend-on pas les formules, lancinantes : "l'homme est plus faible que Mère nature", et
le retour à un droit naturel fondé sur la Nature (deux mille ans de régression ou un véritable progrès humain?). Que penser de l'économisme, les Chicago Boys et leur merveilleux résultat au
Chili, en 1973, en Argentine en 1976, en Angleterre, aux Etats-Unis, en Russie avec Eltisne, en 1991, en Irak en 2003..., économisme qui, sous les couleurs et le travers d'un "néolibéralisme" n'a
pour objet que la destruction de l'Etat sur un dogme (une croyance) que les entreprises feront toujours mieux que l'Etat. Effectivement, à Gantanamo ou à Abou Graïb, les entreprises font
"mieux" que l'Etat.Cet économisme, relève-t-il de la science ou de la croyance, est-un nouveau positivisme ou un nouveau droit naturel ?
Comment défendre un droit sans comprendre les fondements de celui-ci, comment décrire un droit sans comprendre les méthodes de la
description : une solution, Philosophie du droit, d'Alexandre Viala, un excellent ouvrage de philosophie et de théorie du droit, dans une démarche très actuelle, et très axée sur
la philosophie analytique, tenant compte de toutes les avancées récentes en la matière.