II. Les innovations
Il faudra des années d’interprétations, de débats, de commentaires, pour rendre compte exactement du sens de la réforme, car nul ne doute que, malgré tous les efforts des rédacteurs et des commentateurs, l’ensemble de ces normes nouvelles, aussi spectaculaires et didactiques qu’elles sont présentées, ne sont pas à l’abri d’imprécisions, de manques ou tout simplement de sources interprétations divergentes. Il suffit de se plonger dans les dispositions relatives au contenu du contrat, par exemple pour se rendre compte des mines de difficultés qu’elles suscitent déjà (la cause, expressément disparue, n’y est-elle pas sous-jacente par exemple ?).
Un certain nombre de questions majeures, cependant, attirent l’attention immédiatement ce dont on peut, rapidement, rendre compte. Nous écarterons donc les dispositions qui nous paraissent moins importantes, par exemple les questions relatives au processus de formation du contrat, aux vices du consentement, etc.
A. la formation du contrat
1. Les contrats préparatoires
Les articles 1124 et 1125 nouveaux proposent ainsi la définition et le régime de deux contrats préparatoires, la promesse unilatérale de contrat et le pacte de préférence. Toutes les propositions de réforme, depuis le projet Catala, souhaitaient, en effet rompre avec la jurisprudence Cruz, s’agissant des promesses, et figer dans le marbre le régime du pacte de préférence. La question a été largement débattue (B. Fages, La promesse unilatérale et le pacte de préférence dans le projet d’ordonnance de réforme du droit des obligations, in L. Aynès (dir.), la réforme du droit des obligations, Dr. Et patr. Oct. 2014, p. 37, sp. p. 42, D. Mainguy, Promesse unilatérale et pacte de préférence : des définitions inopérantes, in L. Aynès (dir.), la réforme du droit des obligations, op. cit., p. 44) sur le projet de réforme, mais également sur la jurisprudence Cruz de 1993 et de ses suites (Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199, Cts Cruz : JurisData n° 1993-002405 ; JCP N 1995, p. 31, note D. Mazeaud. - Cass. 3e civ., 11 mai 2011, n° 10-12.875, Millet Boussard : JurisData n° 2011-008034 ; D. 2011. p. 1457, note D. Mazeaud ; p. 1460, note D. Mainguy ; p. 2683, obs. I. Goanvic ; JCP E 2011, 1670, note Y. Paclot ; JCP N 2011, 1163, rapp. G. Rouzet ; Contrats, conc. consom. 2011, comm. 186, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2011, p. 532, obs. B. Fages ; Defrénois 2011, p. 1023, obs. L. Aynès ; RDC 2011, p. 1133, obs. Y.-M. Laithier ; p. 1259, obs. Ph. Brun. - Adde : Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.526 : JurisData n° 2011-018742 (reproduisant la solution de la 3e ch. civ.). - et Cass. 3e civ., 6 sept. 2011, n° 10-20.362, contre, assez vaguement, cette solution), emportant de lourds débats (D. Mainguy, La rétractation par le promettant de la promesse de contracter, RTD civ. 2004, p. 1, A propos de « l’affaire de la rétractation de la promesse de vente », JCP, éd. G, 2012, 808) et on peut penser qu’elle le restera.
Rappelons que la jurisprudence considère, s’agissant de la promesse unilatérale, et jusqu’à la réforme, que la rétractation par le promettant, avant que le bénéficiaire ait levé l’option, fait obstacle à la formation du contrat promis, ne permettant donc pas une exécution forcée en nature du contrat (à supposer que le bénéficiaire lève finalement l’option malgré la rétractation) et que, s’agissant des pactes de préférence, la révocation de celui-ci (notamment parce que le contrat préparé a été conclu avec un tiers), ne permet la substitution du bénéficiaire dans le droits du tiers qu’à de strictes conditions, la connaissance par le bénéficiaire du pacte et de l’intention de ce dernier de s’en prévaloir. Cette solution est conforme aux règles du droit des contrats et favorise tous les intervenants, sauf le bénéficiaire, et encore (il dispose de la possibilité de conclure un nouveau contrat : D. Mainguy, La rétractation par le promettant de la promesse de contracter, art. cit. , A propos de « l’affaire de la rétractation de la promesse de vente », art. cit.), situation qui aurait pu être traitée par une grande rigueur dans l’attribution de dommages et intérêts, voire par une rédaction habile des clauses ou contrats de promesse.
Rappelons encore que ce mécanisme est trop souvent associé aux promesses unilatérales de vente d’immeuble, alors que la plupart des promesses sont des promesses de cessions de titres de société, ou de fonds de commerce, souvent insérées sous la forme de clauses dans des contrats de distribution par exemple.
Au-delà des définitions proposées par la réforme, la doctrine majoritaire sera sans doute satisfaite par le régime de la promesse : l’article 1124, al. 2 dispose que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » et l’alinéa 3 que« le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».
On pourra faire observer que cette formule n’est pas tout à fait aussi efficace que la doctrine qui combattait la jurisprudence développée depuis 1993 aurait pu l’espérer. La jurisprudence tirera les conséquences de ces dispositions mais on peut faire remarquer que les raisons qui ont justifié cette jurisprudence sont toujours présentes (comment contraindre un contractant qui ne souhaite pas conclure un contrat ?). En outre, si la révocation n’empêche pas la formation du contrat promis, à suivre la formule de l’article 1124, la nullité du contrat conclu avec le tiers suppose, logiquement, que le tiers soit de « mauvaise foi » et connaisse l’existence de la promesse, ce qui est un obstacle de taille. En outre, il convient, préalablement, que l’exécution forcée en nature du contrat, dans les conditions de l’article 1221, soit possible. S’agissant du pacte de préférence, l’article 1125 reprend, pour partie, les solutions de l’arrêt de la chambre mixte de 2006. Il ajoute dans la situation où le tiers qui présume l’existence d’un pacte de préférence (mais comment l’établir ?) peut interroger le bénéficiaire pour obtenir une confirmation écrite dans un délai raisonnable, alors qu’une « mention » doit prévoir qu’à défaut de réponse, le bénéficiaire perd toute action contre le tiers, et une réserve en cas de clause de confidentialité, mélangeant finalement des situations de négociations de vente d’immeuble et de contrats d’affaires sophistiqués. On pourrait également considérer que le promettant doive renseigner le tiers sur l’existence d’un pacte de préférence.
Déjà, donc, et malgré la réforme (dont on peut continuer de penser qu’elle est une erreur), de nombreuses interrogations demeurent.
2. Le contenu du contrat
Autre innovation majeure, celle de la suppression de la cause et de l’objet, du moins formellement, et leur remplacement par une formule plus générale sur le contenu du contrat, qui doit être « licite et certain » (art. 1127). Les articles 1161 et suivants développent ce que doit être le contenu, licite et certain d’un contrat, sans que le mot « cause » apparaisse, alors que le terme objet est repris (art. 1162). Est-ce vraiment un changement ?
Les règles des articles 1161 et suivants, en effet, organisent ces règles autour de deux logiques, d’une part celles qui imposent la validité du contrat, et d’autre part, des règles qui assurent l’équilibre des prestations réciproques dans le contrat.
Du point de vue de la validité du contrat, où on ne voit pas ce qui, dans la formule de l’article 1161 ou 1162 pourrait permettre de considérer que les règles en la matière, à savoir le contrôle de la conformité d’un contrat aux règles d’ordre public, l’abandon des bonnes mœurs, l’exigence d’un « contenu » existant, déterminé ou déterminable. On peut ajouter en outre l’article 1102, al. 2 du Code civil qui intègre la référence aux droits et libertés fondamentaux dans le cœur des règles d’ordre public (A. Debet, L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, Dalloz 2002) déjà largement utilisé pour écarter des clauses contraires à ces droits fondamentaux ou pour assurer la compatibilité entre des droits ou libertés fondamentaux, dans le respect du principe de proportionnalité, comme c’est le cas du contrôle des clauses de non concurrence. Ces règles s’affinent en revanche, avec l’entrée de la question qui avait été tranchée par les célèbres arrêts du 1er décembre 1995, à savoir que dans les contrats cadre et à exécution successive, le prix peut être fixé unilatéralement sauf contrôle de l’abus dans la fixation du prix (art. 1163), ou bien par la question de la détermination du prix dans le contrat d’entreprise (art. 1164) qui peut être fixé par le créancier pour autant qu’il puisse le justifier, ce qui revient à peu près à la jurisprudence sur la contestation des honoraires, avec en outre la possibilité, à défaut de prix déterminé, de demander au juge de fixer le prix en fonction « des usages, des prix du marchés ou des attentes légitimes des parties ».
S’agissant de l’équilibre des prestations réciproques, notons que c’était surtout ici que les évolutions de la notion de cause, autour de la question de la potestativité, ou du contournement de l’impossibilité de sanctionner la lésion comme vice général. Simplement plutôt que retenir une notion de cause qui permettait toutes les interprétations possibles, la réforme préfère s’en tenir à un certain nombre d’exemple. Imaginons que cette technique soit de nature à brider le juge, il reste que les mécanismes qui intègrent le Code civil feront débat. Ainsi, la jurisprudence sur le « prix dérisoire » ou le « prix vil », autrefois sur le fondement de l’absence partielle de cause est une cause de nullité du contrat (art. 1167), tout comme la jurisprudence dite « Chronopost » en ce que qu’elle identifie, et répute non écrite, une clause qui « prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ». De même, et c’est l’un des ajouts les plus remarquables de la réforme, peut-être le plus important de l’ensemble (N. Dissaux, Clauses abusives : pour une extension du domaine de la lutte, in L. Aynès (dir.), la réforme du droit des obligations, op. cit., p. 53, Ph ; Stoffel-Munck, Les clauses abusives : on attendait Grouchy, n L. Aynès (dir.), la réforme du droit des obligations, op. cit., p. 56), l’article 1169 transpose le mécanisme du contrôle des clauses exagérées dans tous les contrats : « « une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée », l’alinéa 2 limitant le contrôle en l’excluant pour les clauses qui porte sur l’objet ou le prix du contrat.
En premier, la réforme est à la fois plus importante et plus limitée que le régime des clauses abusives de l’article L. 132-1 du Code de la consommation et de celui des clauses exagérées de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce. le contrôle des clauses exagéré n’était pas inconnu du droit des contrats, mais il se fondait sur une utilisation systématiquement critiquéede la cause. Dans le même temps, le droit de la consommation connaissait un régime de contrôle des clauses exagérées ou disproportionnées, à travers le jeu de l’élimination des clauses dites abusives, de l’article L. 132-1 du Code de la consommation, moins efficace qu’on veut bien le croire, même avec le renfort processuel d’actions exorbitantes du droit commun offertes aux associations de consommateurs. Ainsi l’article L. 132-1 du Code de commerce est complété par une liste de clauses réputées abusives mais en même temps ces clauses sont, par nature, des clauses marginales du contrat puisque sont exclues du contrôle les clauses ayant pour objet le prix ou l’objet du contrat. Les règles du droit de la concurrence connaissent également un mécanisme, issu de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce mais qui ne créé qu’un mécanisme, en principe, de responsabilité civile. En revanche, le déséquilibre significatif peut porter sur les clauses intéressant le prix ou l’objet (c’est même l’intérêt de ce texte), et le jeu de ce que l’on appelle « l’action du ministre » (C. com., art. L. 442-6, III) permet d’obtenir l’annulation éventuelle de cla clause ou du contrat, et une amende civile qui peut s’élever à deux millions d’euros. L’article 1169 est donc, pour chacun de ces textes tout à la fois en retrait et en avance. En retrait de l’article L. 132-1 du Code de la consommation faute de listes de clauses à éliminer, en avance du fait de la généralisation à tous les contrats ; en retrait de l’article L. 442-6, I, 2° en raison de la limitation de l’alinéa 2, en avance du faut de la sanction proposée, la « suppression » par le juge.
A première vue l’innovation est formidable en ce qu’elle offre un fondement légal à toutes les actions permettant de critiquer une clause considérée comme exagérée, et d’éviter ce faisant une complexe démonstration sur le terrain de la cause, comme c’était jusqu’à présent le cas : de ce point de vue, le travail du plaideur est simplifié. A seconde vue, cependant, cette simplicité suppose que la démonstration du caractère « significatif » du déséquilibre qui résulte de la clause litigieuse soit aisée à présenter. Or on peut penser que c’est évidemment sur ce terrain que la réforme se présente de manière raisonnable, tout comme la révision des clauses pénale, en 1975, avait pris soin de ne l’envisager que pour des situations où la pénalité était « manifestement » excessive ou dérisoire. Ce sont, ici comme là les excès contractuels qui sont visés, et non les points limites (comp. D. Mainguy, le « raisonnable » en droit (des affaires), in Les concepts émergents du droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 307), et on songe à toutes sortes de situations, celles connues de certaines clauses comme les clauses de non concurrence, de non-réaffiliation, d’exclusivité, mais encore d’engagements excessifs, comme celui issu de cautionnements excessifs, voire des emprunts excessifs, ou encore de situation tirée d’un défaut de contrepartie à un engagement, comme dans la très célèbre affaire Point-club Vidéo.
B. L’exécution du contrat
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