A propos du projet d’ordonnance de réforme du droit des contrats (partie 1)
D. Mainguy, Professeur à l'unversité de Montpellier
Enfin !
Le droit légiféré français des contrats, qui datait de 1804, va être réformé.
Ce soulagement s’exprime pour plusieurs raisons.
En premier et contrairement à ce que l’on dit souvent, les règles du droit des contrats du Code civil n’étaient pas très bien rédigées et avaient vieilli. Même si c’est surtout vrai des règles sur les contrats spéciaux, il restait de nombreuses confusions entre obligation et contrat (par ex : art. 1129, 1131, 1133, 1142etc.), le Code civil de 1804 se fondait sur un modèle de contrat hésitant entre la vente, le bail et le contrat d’entreprise où ce sont aujourd’hui les contrats de longue durée qui posent difficulté.
Au-delà cependant de ce rafraichissement, une deuxième raison de satisfaction repose sur la manière de présenterle droit français par les juristes français.
Celle-ci repose sur l’idée que le droit français serait tout entier fondé sur le primat de la loi écrite, lequel serait sublimé par les codes, le Code civil notamment, dont Jean Carbonnier a pu dire qu’il était la « constitution civile des français », pas moins, comme si le Code civil s’inscrivait dans une hiérarchie particulière dans l’ensemble des lois. Par l’existence des codes seraient vérifiées des exigences d’intelligibilité, d’accessibilité, de complétude du droit, voire de garantie de cette existence. Qu’on adhère ou pas à cette présentation (nous n’y adhérons pas), elle demeure très partagée, y compris par les juristes étrangers qui posent leur regard sur le droit français. Or, le droit des contrats, plus exactement le Titre III du Livre III du Code civil contenant le droit légiféré des contrats et des obligations, était devenu, de ce point de vue, intelligible, inaccessible, incomplet voire non garanti puisque les principaux problèmes contemporains n’y figuraient pas ou faisant l’objet d’interprétations très éloignées des textes supposés fonder l simple « application » de la loi par les juges (l’action directe, l’équilibre des prestations dans le contrat, la négociation, la circulation du contrat, l’existence d’obligations inhérentes au contrat, la résiliation, la révision pour changement des circonstances économiques, la durée, etc.). Désormais donc, le Code civil pourra à nouveau être présenté selon la méthode (mythique) qui est traditionnellement celle du droit français, avec plus d’efficacité, au moins pour quelque temps, celui nécessaire à de nouvelles interprétations. Observons que c'est déjà faux : bien des questions ne sont pas traitées par le Code civil version 2015, pas plus qu'elles ne l'étaient par le Code civil version 1804 de sorte qu'il conviendra de se référer, à la jurisprudence pour déterminer bien des régimes juridiques d'institutions contractuelles (songeons à la promesse synnalagmatique de contracter, à l'action directer dans les contrats, aux définitions de différentes clauses, etc.) et que les règles du droit des contrats spéciaux, notamment celles, totalement obsolètes ou inexsitantes du contrat d'entreprise, demeurent inchangées, ou celles, maigrissmes, confuses et ambigues, des contrts d'affaires (C. com., art. L. 330-1 s., 441-3 s., 442-6) .
Une troisième raison repose sur la nécessité de disposer d’un « outil » normatif concurrentiel dans le paysage de concurrence des droits qu’il s’agisse de la mesure de l’efficacité des droits, comme le fait (de manière contestable ou non) le rapport Doing Business de la Banque Mondiale), de situations de négociation de conventions internationales où les modèles juridiques sont confrontés, voire plus prosaïquement lorsqu’il s’agit de promouvoir le droit français dans le choix d’une loi contractuelle dans un contrat international.
La quatrième raison souvent avancée, et parfois présentée comme la première, est la nécessité pour le droit des contrats de s’adapter à l’évolution du monde. Fabriqué au temps des calèches et des premiers toussotements de la machine de Papin ou des frères Montgolfier, le droit des contrats aurait eu besoin d’une sérieuse cure de rajeunissement. D'autres considérations techniques entrent en jeu, le fait que le centre de gravité du droit des contrats s'est déplacé vers la prise en compte de l'ordre public, de l'intérêt général, et l'irruption de contraintes sociales ou économiques conduisant à l'organisation d'un droit du travail, de la consommation, de la concurrence par exemple, puissants, organisés et spécialisés, d'un droit des contrats contré autour "des différentes manières dont on acquiert la propriété" et plus spécifiquement de la vente, contrat à exécution instantanée, alors qu'aujourd'hui les objectifs contractuels sont différenciés et que les "grands contrats", les contrats d'affaires sont des contrats de durée, laquelle est ignorée du Code civil dans son principe comme dans ses effets, etc. Le constat n’est pas inexact : le droit « légiféré » des contrats est d’expression ancienne, ancienneté qui est d’ailleurs antérieure au Code civil lui-même si l’on veut bien admettre qu’à l’exception de la présentation formelle, particulièrement moderne et de quelques particularités empruntées au droit révolutionnaire, il a repris des solutions connues de l’Ancien droit. En revanche le droit des contrats, entendu comme l’ensemble des règles applicables, c’est-à-dire de l’ensemble formé des textes de loi et de leurs interprétations, est au contraire parfaitement contemporain, outre les critiques techniques ou de méthode que l’on peut opposer ici ou là. Il était devenu un droit d’érudit, un droit jurisprudentiel mais pas davantage que le droit administratif français ou le droit anglais des contrats. La volonté de « moderniser » le droit des contrats, qui répondrait à cette logique de supposé vieillissement est d’ailleurs en contradiction avec l’affirmation selon laquelle la plupart des règles sont la reprise des solutions jurisprudentielles actuelles, à l’exception, cependant, des modifications les plus remarquables de la réforme.
Le chemin de la réforme a été long et inhabituel. La plupart des réformes du Code civil ont en effet été confiées à un universitaire ou un groupe d’universitaires (Jean Carbonnier, Gérard Cornu, Michel Grimaldi, etc.) tandis que cette fois, les universitaires avaient vainement tenté de forcer la porte, à travers le projet Catala, largement promu dans la communauté des privatistes français ou le projet de l'Académie des Sciences morales et Politiques, sous la direction du Pr. Terré, alors que la Chancellerie proposait, en 2009 puis en 2013, son propre projet, rédigé sans consultation véritable et, frustration ou déshonneur, sans un universitaire chevronné comme architecte. Telle était peut-être la condition du succès : du dépôt du projet de loi d’habilitation par ordonnance à la publication de celle-ci, la réforme a été réalisée en moins de dix-mois, malgré la résistance du Sénat, qui souhaitait une réforme législative, à la perspective hasardeuse. On pourra reprocher au gouvernement d’avoir légiféré à la hussarde, pas moins, finalement, que son illustre prédécesseur : la réforme est au moins là. Un certain nombre de manques pourraient être reprochés toutefois. Par exemple le droit des contrats bute aujourd’hui sur le régime d’un certain nombre de clauses qui se sont généralisées, clauses d’exclusivité, clauses de non concurrence, qui ne sont définies nulle part, alors pourtant que leur régime est essentiel dans certains contrats et sont éventuellement, et implicitement, envisagées dans la catégorie des clauses créant un « déséquilibre significatif ». Par exemple encore, on peut difficilement dissocier les règles du droit commun des contrats avec les règles spéciales à certains contrats, dont ceux faisant déjà l’objet d’une réglementation dans le Code civil, dont certains, celles relatives au contrat d’entreprise ou au mandat par exemple sont particulièrement obsolètes.
Il est parfaitement clair que la réforme des contrats ne se contente pas d’un simple toilettage ou d’une méthode de codification à droit constant en ce sens que la réforme se serait contentée de reprendre les solutions jurisprudentielles établies. D’ailleurs la loi d’habilitation est finalement peu diserte sur le contenu que la réforme devait retenir, se contentant de poser les limites de celle-ci.
I. L’architecture du nouveau droit français des contrats.
Le premier changement repose sur la présentation du droit des contrats, son plan, ou mieux, son architecture.
Où le Titre III du Livre III du Code civil proposait un plan finalement assez approximatif, où se mêlaient des considérations générales sur le contrat, sur la preuve du contrat ou des obligations, le régime des obligations. Par exemple l’article 1184 du Code civil siège de l’interprétation des questions relatives à la rupture d’un contrat s’inscrivait dans le chapitre relatif aux conditions. Désormais, les questions sont nettement identifiées. Trois titres se succèdent, le Titre III « Des sources d’obligations », qui succède à l’ancienne désignation « des contrats ou des obligations conventionnelles en général », et qui comprend trois sous-titres, « Le contrat » (Sous-titre 1), « La responsabilité extracontractuelle » (Sous-Titre 2) et « les autre sources d’obligations » (Sous-Titre III), puis le Titre IV « Du régime général des obligations » (anciennement « des engagements qui se forment sans convention ») et le Titre IV bis « De la preuve des obligations » (qui était le litre consacré à la responsabilité du fait des produits défectueux) . La césure est indubitablement meilleure : d’une part elle série les difficultés et surtout elle scinde les questions relatives au contrat, dans son entier, et aux obligations, contrairement à la présentation de 1804 qui présentait ce défaut majeur de confondre systématiquement contrat et obligations. On pourrait toutefois chicaner un peu. Ainsi, l’article 1101 reprend la définition moderne du contrat comme une technique productrice d’effets, dont certains, les plus remarquables, sont des obligations, le tout sous le Titre « des sources d’obligations » : pourquoi pas « des sources des effets du contrat ». De même le Titre IV, la « responsabilité extracontractuelle » semble fondé le point d’articulation autour du fait que cette responsabilité n’est pas contractuelle comme si le responsabilité contractuelle était le principe, la responsabilité non contractuelle son pendant. Or, la situation de principe est celle de la rareté de l’application des règles du contrat, avant, après ou au-delà des contrats ; la responsabilité « délictuelle », quelque désuète est l’expression semblait plus appropriée, tout comme l’abandon des « quasi-contrats » au profit d’un pauvre « autres sources d’obligations » malgré la qualité pédagogique de la formule « quasi-contrat »
Dans cette présentation, on distingue, dans le sous-titre I (Le contrat) du Titre III (Des sources d’obligations), une présentation à la vocation didactique évidente. Ainsi, le Chapitre 1er consacre des « Dispositions préliminaires », en retrait par rapport aux « Principes directeurs » du contrat un temps proposés qui reprend, de manière moderne, l’ancienne litanie des définitions du contrat.
Apparaît ainsi (C. civ., art. 1102) une définition de la liberté contractuelle qui fait son entrée dans le Code pour la première fois avec sa quadruple déclinaison et ses limites, elles de l’ordre public ou des droits et libertés fondamentaux « reconnus dans un texte applicables au relations entre personnes privée, à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d’intérêts légitimes et proportionnées au but recherché. Modernisation de l’article 6 du Code civil, la référence aux bonnes mœurs disparaît ici, mais surtout apparaît ici la référence aux droits et liberté fondamentaux et dont le régime est envisagé sous le principe de proportionnalité, que l’on retrouve par exemple dans l’appréciation des clauses de non-concurrence. On peut s’étonner toutefois que seuls les droits et liberté « reconnus dans un texte » soient traités, alors même que bon nombre apparaissent sous la plume des cours souveraines, dont la Cour de cassation ou le Conseil constitutionnel.
Apparaît également un nouvel article 1103 du Code civil promouvant la bonne foi « Les contrats doivent être formés et exécutés de bonne foi », faisant « remonter l’ancien et fameux alinéa 3 de l’article 1134 qui s’enrichit d’une référence à la « formation » du contrat. Le texte aurait pu pousser l’audace jusqu’à la rupture du contrat, laquelle n’est pas avare de sa référence. L’article 1107 distingue les contrats consensuel, formel et réel (d’une manière si générale que des contrats réels nouveaux pourraient être suggérés) et, nouveauté, le contrat d’adhésion, et le contrat cadre (C. civ. at. 1110).
Suit un très attendu chapitre II relatif à « La Formation du contrat » où le processus de formation du contrat, par sa « conclusion » (Section 1) et « Les négociations » Sous section 1) font leur entrée , sous la houlette de la bonne foi, une nouvelle fois citée, la consécration du caractère « extracontractuel » de la responsabilité précontractuelle et de la non réparation de la perte de chance en cas de rupture des négociations (C. civ., art. 1111), et, l’identification d’une obligation générale de confidentialité à l’endroit des obligations présentées comme telles (C. civ., art. 1112). C’est surtout « L’offre et l’acceptation » qui ne sont plus de simples présentations pédagogiques, avec leurs définitions (C. civ., art. 1113, 1119, la question de la révocation de l’offre (C. civ., art. 1116, 1117) qui n’engage que la responsabilité extracontractuelle du pollicitant indélicat, reprenant les solutions jurisprudentielles excluant l’exécution forcée du contrat, ou encore la question des conflits de conditions générales et, là encore la reprise des solutions jurisprudentielles (C ; civ., art. 1120), la question des contrats entre absents (C. civ., art. 1122).
Surtout ce chapitre est l’occasion de régler la question des « promesses unilatérales de contrat et des pactes de préférence » (Sous-section 3) qui entrent dans le Code civil pour tordre le cou à la jurisprudence et sur lesquels beaucoup a déjà été dit.
Une section 2 concerne « la validité » avec trois conditions de validité, le consentement, les questions de capacité et un « contenu licite et certain » qui se substitue et reprend les anciennes « cause » et « objet » du contrat, abandon qui fait déjà couler beaucoup d’encre. On observera ainsi que la sous-section consacrée au « consentement » est distinguée du processus de formation du contrat et comprend trois question celle de l’existence du consentement, du devoir d’information, érigé désormais en règle dans le Code civil et des vices du consentement, erreur, dol, violence mais sans la lésion, tandis que celle relative à la capacité amalgame les questions de capacité et d’incapacité mais également de pouvoir et de représentation et enfin que le « contenu » du contrat », au-delà de l’abandon apparent de la cause et de l’objet, enrichit en réalité les techniques d’analyse et de contrôle de ce contenu. Suit une section 3 consacrée à la « forme du contrat » (alors que la distinction entre les contrats réels, formels et consensuels s’inscrit dans les dispositions préliminaires) dont les formes du contrat conclu par voie électronique. Enfin une section 4 envisage « les sanctions » de la formation et les nullités ou la caducité, notion qui fait son entrée dans le Code civil.
Enfin, après n chapitre III consacré à « l’interprétation du contrat », vient le chapitre IV relatif aux « effets du contrat », totalement revisité entre les « effets entre les parties » (section 1), dont « l’effet obligatoire » (sous-section 1), « l’effet translatif » (sous-section 2), qui substitue aux abscons articles 1136 et suivants, des règles modernes. La Section 2, « les effets à l’égard des tiers » reprend les règles qui étaient disséminées, ainsi que celles relatives au porte-fort et à la stipulation pour autrui (qui auraient pu figurer dans le régime des obligations). Une section 3, « la durée du contrat », inscrit, enfin, cette donnée moderne essentielle dans bien des contrats, dont les contrats d’affaires. Une section 4 relative à « l’inexécution du contrat » reprend ce qu’une partie de la doctrine avait considéré comme les remèdes à l’exécution du contrat, plus que ses sanctions, ce que l’article 1217 synthétise, identifie une définition de la force majeure (art. 1218) et propose une division entre « l’exception d’inexécution », « l’exécution forcée en nature », « la réduction du prix », « la résolution » et « la réparation du préjudice causé par l’inexécution contractuelle ».
Si le chapitre 2 reprend les actuels articles 1382 à 1386-18, le chapitre 3 relatif aux « autres sources d’obligations » intéresse les quasi-contrats dont « la gestion d’affaires (chapitre 1), le « paiement de l’indu » (chapitre 2) et « l’enrichissement injustifié » (chapitre 3) qui, plus de cent après l’arrêt Boudier, intègre le Code civil.
Le Titre IV (« régime général des obligations ») est également l’occasion d’une présentation systématique et pédagogique à travers l’exposé des « modalités de l’obligation » (chapitre 1), dont les traditionnelles « obligations conditionnelles » (Section 1), « l’obligation à terme » (Section 2), « l’obligation plurale » (section 3), dont les obligations solidaires (solidarité qui ne se présume toujours pas), le chapitre 2, relatif à « l’extinction des obligations », reprenant « le paiement » (section 1) dont des dispositions substantielles sur la « mise en demeure », notamment celle du créancier, le « paiement par subrogation », la « compensation » (section 2), une nouveauté, « l’impossibilité d’exécuter » (Section 3, art. 1328 et 1328-1), la « remise de dette » (section 4), « la confusion » (section 5), le court chapitre 4, relatif aux « actions ouvertes au créancier » dont une action directe en paiement contre le débiteur de son débiteur (art. 1331-3 mais rien sur l’action directe en garantie), un chapitre IV relatif à « la modification du rapport d’obligation », dont « la cession de créance » (section 1) qui fait de larges dispositions, la surprenante « cession de dette » (section 2), « la cession de contrat » (section 3) qu’on aurait plutôt attendu dans le Titre III, « la novation » (section 4) et enfin « la délégation » (section 5) et se clôt avec le chapitre IV consacré aux « restitutions », qu’on aurait pu associer aux dispositions relatives aux nullités.
Enfin, le Titre IV bis est consacré à la « preuve des obligations ».
Cette longue et sans doute ennuyeuse présentation permet de se faire une idée générale de l’étendue de la réforme, qui ne se contente donc pas d’un simple toilettage mais promet un certain nombre d’innovations.
Elle permet également de se rendre compte que, au-delà du contenu de cette réforme et de sa « modernité, évidente, et de la volonté de clarifier des règles parfois obscures, de réécrire des règles existantes dans un français plus accessible, l’objectif est également clairement pédagogique.
II. Les innovations (...)