Un peu d'effet de Serendip : au cours d'une pérégrination sur Internet, je trouve ce petit trésor, Les Loix civiles dans leur ordre naturel (1689-1694), de Jean Domat, (que l'on trouve en libre accès un peu partout) monument de la pensée juridique française renouvelée, après Descartes, après Port-Royal.
Ce proche de Blaise Pascal propose ainsi une présentation "ordonnée" du "droit français", dans son "ordre naturel". Qu'est-ce à dire ? Le "droit français" existe au milieu du XVIIè (1) ? Un "Ordonnancement" s'impose (2) et dans un "ordre naturel" (3) ?
(1) le droit français. Non le droit français "n'existe" pas ou est naissant au moment de la publication de l'ouvrage. Le droit d'Ancien régime est composé du droit savant (droit romain et droit canonique) et du droit coutumier. L'apparition d'un "droit français" s'observe en 1679 avec la première "ordonnance civile" de Colbert (qui crée d'ailleurs des chaires de droit français) dont le premier objectif est de briser la résistance des parlements face aux enregistrements des ordonnances et édits royaux, où les parlements, usant et, au gout du roi, abusant, de leur droit de remontrance (par lequel les parlements délibèrent et formulent par voie d'"adresse" des "remontrances", c'est-à-dire des critiques des ordonnances qu'ils sont chargés d'enregistrer pour les faire appliquer). Des professeurs de droit français sont alors institués avec, pour première mission d'enseigner le contenu de l'ordonnance civile de 1674, contenu très largement étoffé ensuite. On observe alors que (a) la technique de "fabrication" du droit est déjà très élaborée et procéduralisée, contre l'idée stupide que le droit était le "bon vouloir" du roi (b) qu'une critique de la loi était possible et même réalisée, à la manière d'un "contrôle substantiel" de validité de la norme à appliquer, réalisé par des juridictions souveraines et (c) que cette critique s'inscrit dans un contexte souvent mal compris d'absolutisme royal (d) que cette critique est suffisamment efficace pour agacer le pouvoir.
Le "droit français" qui en résulte est alors un droit en rupture, quant à la méthode, avec le droit existant : il s'agit d'un droit légiféré qui bouleverse l'existant juridique, constitué des droits savants et du droit coutumier, en tant qu'il est une forme, moderne, de loi, capable, en un instant d'anéantir, par abrogation, le droit existant, quand bien même il aurait été appliqué durant des périodes importantes, pour le remplacer par un droit nouveau, produit de la volonté.
Le "droit français" de Louis XIV et de Domat est ainsi, évidement, le prélude du droit français révolutionnaire et celui du Code civil : la notion de "loi" ne naît donc pas, contrairement à l'idée souvent reçue, de la Révolution française.
(2) Un ordonnancement. La présentation du droit français doit être "ordonnée" en ce sens qu'il doit s'opposer au "chaos" relatif, disons à la complexité liée à l'enchevêtrement des règles selon qu'elles sont issues du droit romain et de la pratique, du droit canonique et/ou des coutumes, notamment pour les règles touchant au droit des contrats.
Cet ordonnancement doit surtout à l'influence de Pascal et du Mos geometricum, de la "manière géométrique", et suppose ainsi que le droit puisse ou doive être présenté de manière logique : Domat "invente" ainsi la logique formelle et théorise l'idée que le droit n'est pas un chaos, n'est pas le résultat d'une incertitude de l'interprétation, mais se présente de manière scientifique (au sens logique), cohérente, complète : bref, il est connaissable dans son intégralité. Par là, le sens de la loi est susceptible d'être connu, par des règles de méthode. C'est l'invention de la description du droit comme une fonction de la connaissance, contre l'idée, retenue par les réalistes d'aujourd'hui, que l'interprétation du droit, bien au contraire, n'est qu'une fonction de la volonté.
(3) Dans un ordre naturel. La loi naturelle, c'est la grande, la très grande affaire du XVIème et du XVIIème siècle. Après Saint-Augustin et la cité de Dieu, après Saint-Thomas d'Aquin et la Somme théologique qui articulent des manières différentes de distinguer la loi positive et la loi naturelle (voire la loi divine encore située au-dessus), la question de la loi naturelle, "moderne" considérée non point comme un don divin, s'appliquant ainsi verticalement aux hommes sans qu'ils aient à discuter ni même à commenter, mais comme une technique reconnue par la raison de l'homme (et qui ce faisant redécouvre, par la raison, l'existence de Dieu), Domat applique cette méthode à la présentation du droit. Le droit est ainsi susceptible d'être accepté parce qu'il est le produit de la raison. On découvre alors la subtile fondation du droit moderne : naturel, le droit l'est non plus par soumission, mais par acceptation, par co-production en quelque sorte dans la mesure où le droit moderne est, par la morale qui le traverse, un outil de justice et d'harmonie sociale. Dès lors, ce droit, naturel et bon, s'applique sans contestation possible : le droit naturel positivé devient, ainsi, le droit applicable considéré comme bon pace qu'il est : c'est là le glissement vers la considération du positivisme comme idéologie (la loi est juste parce que c'est la loi) qui irrigue, de manière explicite ou implicite la pensée juridique moderne.
Le plan de l'ouvrage est dès lors très moderne et très ressemblant de ce que pourrait être un traité contemporain, avec une forme de confusion entre le droit tel qu'il est présenté (je dis que le droit que je présente est réel, est le droit) et que droit tel qu'il doit être présenté (le droit que je présente est idéel : il doit être le droit), prescience, là encore des excès du légalisme et des écoles formalistes contemporaines.
Sommaire du Traité
Table des chapitres du traité des lois
I. Des Premiers principes de toutes les lois.
II. Plan de la Société sur le fondement des deux premières lois par deux espèces d'engagements.
III. De la première espèce d'engagement.
IV. De la seconde espèce d'engagement.
V. De quelques règles général qui suivent les engagement dont on a parlé dans le chapitre précédent, et qui sont autant de principe des lois civiles.
VI. De la nature des amitiés et de leur usage dans la Société.
VII. Des Successions
VIII. Des trois sortes de trouble qui blessent l'ordre de la société.
IX. De l'état de la Société après la chute de l'homme et comment Dieu l'a fait subsister.
X. De la Religion et de la Police : du Ministère des puissances spirituelles et temporelles.
XI. De la Nature et de l'esprit des lois, et de leurs différentes espèces
XII. Réflexions sur quelques remarques du chapitre précédent pour le fondement de diverses règles de l'usage et de l'interprétation des lois.
XIII. Idée générale de toutes les lois, dont on doit traiter.
XIV. Plan des matières de ce livre des Lois civiles
LIVRE PRELIMINAIRE. Où il est traité des règles du droit en général des personnes et des choses
Titres I. Des règles du droit en général.
Section I. Des diverses sortes de règles et de leur nature.
1°. Définition des règles.
2°. Deux sortes de règles: les naturelles et les arbitraires.
3°. Quelles sont les règles naturelles.
4°. Quelles sont les règles arbitraires.
5°. Autres division des règles.
6°. Deux manières d'abuser des règles.
7°. Les exceptions sont des règles.
8°. Deux sortes d'exceptions
9°. Les lois doivent être connues.
10°. Deux sortes de lois arbitraires, les lois écrites et les coutumes.
11°. Fondement de l'autorité des coutumes.
12°. Les lois naturelles règles le passé et l'avenir.
13°. Les lois arbitraires ne règles que l'avenir.
14°. Effet des lois nouvelles à l'égard du passé.
15°. Autre effet des lois nouvelles à l'égard du passé.
16°. Du temps où les lois nouvelles commence d'être observées (question de la rétroactivité).
17°. Deux manières dont les lois s'abolissent.
18°. Divers effet des lois.
19°. Les lois répriment ce qui est contraire.
20°. Les lois annulent ou répriment ce qui est faits contre leurs défenses.
21°. Les lois sont générales, et non pour un cas ou une personne.
22°. Suite de la règle précédente.
23°. L'équité est la loi universelle (définition de la justice).
Section II. De l'usage et de l'interprétation des règles.
1°. Esprit des lois.
2°. Les lois naturelles sont mal appliquées, lorsqu'on en tire des conséquences.
3°. Les lois arbitraires sont mal appliquées, lorsqu'on en tire des conséquences contre l'intention du législateur.
4°. De la rigueur du droit.
5°. Température de la rigueur du droit.
6°. Quand il faut suivre ou l'équité, ou la rigueur du droit.
7°. Il n'est pas libre indifféremment de suivre ou la rigueur du droit ou l'équité.
8°. La rigueur du droit, quand il faut la suivre à son équité.
9°. Interprétations des obscurités et des ambigüités.
10°. Interprété la loi par ses motifs, et par sa teneur.
11°. Comment on peur suppléer à la loi.
12°. Quand il faut recourir au Prince pour l'interprétation de la loi. (question du dernier ressors, rôle de la CC).
13°. Il faut suivre la loi, quoique le motif en soit inconnu.
14°. Lois qui s'étendent favorablement.
15°. Lois qui se restreignent.
16°. Lois dont les dispositions ne s'étendent pas hors de ce qu'elles règlent expressément.
17°. Bienfaits des princes s'interprètent favorablement.
18°. Les lois s'interprètent les unes les autres.
19°. Les lois s'interprètent par l'usage.
20°. Coutumes voisine et celles des principales villes, quande servent de règles aux autres lieux.
21°. Les lois s'étendent à ce qui est essentielle à leur intentions.
22°. Les lois qui permettent, s'étendent du plus au moins.
23°. Les lois qui défendent, s'étendent du plus au moins.
24°. Exception au deux règles précédentes.
25°. Défenses tacites renfermées dans une loi.
26°. Comment les droits sont acquis aux personnes par les lois.
27°. Comment on peut renoncer au droit acquis par une loi.
28°. Les dispositions des particuliers ne peuvent empêcher celles des lois
29°. Discernement nécessaire pour le bon usage des règles.
Titres II. Des Personnes.
Section I. De l'état des personnes par la nature.
1°. Distinction des personnes par le sexe.
2°. Distinction par la naissance, et de la puissance paternelle.
3°. Légitimes et bâtards.
4°. Morts-nés.
5°. Avortons.
6°. L'enfant qui n'est pas né.
7°. Posthumes.
8°. Ceux qui naissent après la mort de leur mère.
9°. Hermaphrodites.
10°. Eunuques.
11°. Insensés.
12°. Sourds et muets et autres qui ont de pareilles infirmités.
13°. Comment la démence et l'imbécillité ne changent pas l'état.
14°. Monstres.
15°. Cas où les monstres sont mis au nombre des enfants.
16°. Distinction par l'âge.
Section II. De l'état des personnes par les lois civiles.
1°. Esclaves.
2°. Libres.
3°. Causes de l'esclavage.
4°. Affranchis.
5°. Quels sont les pères de famille et les fils de familles.
6°. L'émancipation n'altère pas le droit naturel de la puissance paternelle.
7°. Qui sont ceux qu'on appelle maîtres de leurs droits.
8°. Adultes et impubères.
9°. Majeurs et mineurs.
10°. Prodigues.
11°. Régnicoles et étrangers.
12°. Mort civile.
13°. Religieux profès.
14°. Ecclésiastiques.
15°. Communautés.
Titres III. Des Choses.
Section I. Distinctions des choses par la Nature.
1°. Choses communes à tous.
2°. Choses publiques.
3°. Choses des villes ou autres lieux.
4°. Distinction des immeubles et des meubles.
5°. Immeubles
6°. Arbres et bâtiments
7°. Les fruits pendant font partie du fonds.
8°. Accessoires des bâtiments.
9°. Meubles
10°. Meubles vifs et meubles morts.
11°. Animaux sauvages et animaux privés.
12°. Meubles qui se consument par l'usage.
Section II. Distinctions des choses par les lois civiles.
1°. Distinction entre les choses qui sont en commerce et celles qui n'y entrent point.
2°. Choses sacrées et dédiées au culte divin
3°. Choses corporelles et incorporelles.
4°. Héritages allodiaux, ou sujet des cents ou autres.
5°. Mines.
6°. Monnaies.
7°. Trésors
8°. Autre distinction ou autres sortes de biens.
9°. Acquis.
10°. Propres.
11°. Biens paternels.
12°. Biens maternels
PREMIERE PARTIE Des engagements.
Livre premier.Des Engagements volontaires et mutuels par les conventions.
Titres I. Des Conventions en général.
Du Contrat de vente.
De l'Échange.
Du Louage, et des diverses espèces de baux.
Du Prêt à usage et du précaire.
Du Prêt et de l'usure.
Du Dépôt et du séquestre.
De la Société.
Des Dots.
Des Donations entre vifs.
De l'Usufruit.
Des servitudes.
Des transactions.
Des Compromis.
Des Procurations, mandements et commissions.
Des Personnes qui exercent un commerce public, de leurs commis, et des lettres de change.
Des Proxénètes et entremetteurs (négociants).
Des Vices des conventions.
Livre II.Des Engagements qui se forment sans conventions.
Des Tuteurs.
Des Curateurs.
Des Syndics, directeurs et autres administrateurs.
De ceux qui font les affaires des autres à leur insu.
De ceux qui se trouvent avoir quelque chose de commun entre eux sans convention.
De ceux qui ont des héritages joignants.
De ceux qui reçoivent ce qui ne leur est pas dû ou qui se trouvent avoir la chose d'autrui sans convention.
Des Dommages causés par une faute et qui ne vont pas à un crime ni à un délit.
Des Engagements qui se forment par des cas fortuits.
10° et dernier : De ce qui se fait en fraude des créanciers.
III. Des suites qui ajoutent aux engagements ou qui les affermissent.
Des gages, hypothèques et privilèges des créanciers.
De la séparation des biens du défunt et de ceux de l'héritier entre les créanciers.
De la Solidité (act. « solidarité ») entre deux débiteurs et entre deux ou plusieurs créanciers.
Des Cautions et fidéjusseurs.
Des Intérêts, dommages et intérêts et restitution de fruits.
Des Preuves, présomptions et du serment.
7° et dernier : De la Possession et des prescriptions.
IV. Des suites qui anéantissent, ou diminuent les engagements.
Des Payements.
Des compensations.
Des Novations.
Des Délégations.
De la Cession des biens et de la déconfiture (act. faillites).
6° et dernier : Des récisions et restitutions en entier.
Deuxième partie Des Successions.
I. Des Successions en général.
Des Héritiers en général.
Des héritiers bénéficiaires
Etc.
II. Des Successions légitimes.
Comment succèdent les enfants et descendants.
Comment succèdent les pères, les mères et les ascendants.
Comment succèdent les frères, les sœurs et autres collatéraux.
4° et dernier : Des rapports.
III. Des Successions testamentaires.
(… droit romain)
IV. Des Legs et autres dispositions à cause de mort.
(…)
V. Des Substitutions et des fideiscomis.