Premières vues sur le « droit français nouveau des réseaux de distribution commerciale »

28 Août 2015

Premières vues sur le « droit français nouveau des réseaux de distribution commerciale »

D. Mainguy

Professeur à l’université de Montpellier

La loi du 6 août 2015, qui restera comme la loi Macron a été promulguée, après validation par le Conseil constitutionnel la veille, du moins s’agissant des questions de droit de la distribution et de la concurrence, après son adoption le 10 juillet, après la mise en œuvre de l’article 49-3 de la Constitution et l’échec de l’engagement de la responsabilité du gouvernement. On passera sur les commentaires qui regrettent, au bas mot, que le texte adopté n’ait pas été discuté, voire que des articles aient été ajoutés après celui retenu par la commission mixte paritaire ; le procédé est certes un peu cavalier, mais en rien illégal ou inconstitutionnel. C’est le prix de l’efficacité gouvernementale, voulue expressément d’ailleurs par le général de Gaulle et les promoteurs de la Vè république.

En attendant, l’article 10 A devenu 39 de la loi réintroduit diverses règles relatives au « commerce » dont un ensemble compris comme fondant l’amorce d’un droit des « réseaux de distribution commerciale » donnant corps à l'avis de l'autorité de la concurrence du 7 décembre 2010 et après l'échec du projet de loi "Lefebvre" en 2010 et 2011.

Ce nouveau droit des réseaux de distribution commerciale reprend les principales règles adoptées en première lecture et abandonnées ensuite par le Sénat, par l’adoption d’un nouveau Titre IV du Livre III du Code de commerce. Ce Livre III n’est relatif aux contrats commerciaux, mais a vocation à accueillir les règles intéressant « certaines formes » de vente commerciale et les clauses d’exclusivité, ou plus exactement, la vente « mixte », de professionnel à consommateurs (que font les , les liquidations, la vente au déballage ou par magasin d’usine dans ce Code, est-ce que ce n’est le champ type du Code de la consommation ?) ou quelques règles intéressant les contrats de distribution dont les articles L. 330-1, 2 et 3 qui forment à eux trois le Titre III. En toute hypothèse, l’intitulé du Livre III, déjà peu disert, est désormais totalement dépassé. Il serait peut-être temps d’un toilettage pour regrouper les contrats commerciaux.

Ce Titre IV nouveau du Livre III est formé des articles L. 341-1 et L. 341-2, les autres textes un temps retenus lors de la discussion parlementaire ayant disparu.

Des dispositions transitoires sont d’ailleurs prévues : ces deux textes nouveaux s’appliqueront un an à compter de la promulgation de la loi, soit le 6 août 2016 et, dans un délai de 4 mois à le Gouvernement doit remettre au Parlement un rapport dans lequel il présentera « des mesures concrètes visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d'enseignes afin d'augmenter le pouvoir d'achat des Français, de diversifier l'offre pour le consommateur dans les zones de chalandise tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent ».

Voici ces nouvelles dispositions, présentés dans leur version définitive (les textes adoptés durant la navette parlementaire et finalement exclus sont également présentés).

TITRE IV « DES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION COMMERCIALE

Art. L. 341-1.

L’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, au moins un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation d’un de ces magasins et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commercialeprévoient une échéance commune.

La résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article.

Le présent article n’est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l’article L. 145-4, au contrat d’association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative.

« Art. L. 341-2. – I. – Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

« II. – Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

« 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

« 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

« 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

« 4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1. »

~~« Art. L. 341-3 et L. 341-4. – (Supprimés) »~~

II. – Le I s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi.

~~III. – (Supprimé)~~

III IV. – Dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport dans lequel il présente des mesures concrètes visant à renforcer la concurrence dans le secteur de la grande distribution en facilitant les changements d’enseignes afin d’augmenter le pouvoir d’achat des Français, de diversifier l’offre pour le consommateur dans les zones de chalandise tout en permettant au commerçant de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent.

Art. L. 341-2.

I - Toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite.

II. – Ne sont pas soumises au I du présent article les clauses dont la personne qui s’en prévaut démontre qu’elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

« 1° Elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I ;

« 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ;

« 3° Elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I ;

« 4° Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1. »

III. – Le I s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi.

~~Art. L. 341-3.~~

~~Les contrats mentionnés à l’article L. 341-1 ne peuvent être conclus pour une durée supérieure à neuf ans. Ils ne peuvent être renouvelés par tacite reconduction.~~

~~Art. L. 341-4.~~

Les règles statutaires et décisions collectives adoptées conformément aux dispositions législatives relatives aux associations, aux sociétés civiles, commerciales ou coopératives ne peuvent déroger aux articles L. 341-1 à L. 341-3. »

II. – Le I s’applique à l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date de promulgation de la présente loi s’agissant des contrats en cours dont la durée restant à courir est supérieure à six ans à la même date. Le même I s’applique quatre ans après la promulgation de la présente loi aux contrats dont la durée restant à courir est inférieure à six ans à la date de cette promulgation.

~~III . – Un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, définit, en tant que de besoin, les seuils de chiffres d’affaires en deçà desquels il peut être dérogé au I.~~

La portée de l’ensemble est moindre que celle du Projet Lefebvre ou de la première mouture du projet Macron.

1. On retrouve l'exigence sinon d'un contrat unique comme c'était le cas du projet Lefebvre, mais d'une échéance unique des contrats, mais sans la durée maximale de neuf ans (et sans possibilité de reconduction tacite). C’est donc essentiellement d’une forme d’indivisibilité légale dont traite l’article L. 341-1 du Code de commerce, en sorte que la résiliation de l'un des contrats vaut pour les autres.

Pour être plus précis, les contrats visés, ceux qui doivent prévoir une « échéance commune » sont ceux déterminés, de manière un peu complexe comme « l’ensemble des contrats conclu entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitre V et VI du Titre II du Livre Ier du présent Code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3, et d’autre part, toute personne exploitant pour son compte ou pour compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale ». Reprenons chacune des morceaux de cette formule.

* L’ensemble des contrats… C’est ici que le mécanisme d’indivisibilité légale, associée à la sanction en forme d’échéance commune se manifeste. « L’ensemble des contrats », ce n’est pas très clairs, surtout, comme on le verra que les contrats de ce secteurs ne sont pas tous conclus entre les mêmes personnes, loin s’en faut.

** …conclu entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitre V et VI du Titre II du Livre Ier du présent Code… Curieuse façon de décrire une centrale de référencement ou des « personnes morales regroupant des commerçants » ce qui est très large : considèrera-t-on qu’une société holding est une personne morale regroupant de commerçants ? L’article L. 341-1 in fine exclutexpressément le contrat de bail mais également le contrat d’association, le contrat de société civile mais également le contrat de coopérative. Sont également exclues les personnes morales relevant des chapitres V et VI du Titre II du Livre Ier du Code de commerce ce qui, sauf erreur, correspond au Chapitre V relatif aux rares magasins collectifs de commerçants indépendants (C. com., art. L. 125-1 et s.) et au Chapitre VI qui vise les sociétés de caution mutuelle (C. com., art. L. 126-1). Sont donc inclues dans le champ d’application de l’article L. 341-1 les sociétés du Chapitre IV relatif aux sociétés coopératives de commerçants détaillants (C. com., art. L. 124-1 et s.) ce qui semble, pour l’utilité pratique et politique du texte, assez heureux. Il eut suffi à défaut aux entreprises encore visées par le texte de se transformer en de telles sociétés (à supposer cette transformation possible).

Cela étant, le texte crée une grande ambigüité. Ainsi, l’article L. 341-1 n’est pas applicable au contrat conclu par une association ou une société civile regroupant des commerçants. Cela signifie-t-il que le contrat d’association ou le contrat de société civile regroupant des commerçants échappe à ce texte ? Il en résulte alors que si cette association ou cette société civile conclut des contrats avec des exploitants de magasins, ils ont une échéance commune, mai qui’ n’affecte par le contrat d’association ou le contrat de société civile, ce paraît de bon sens. Cela signifie-t-il de manière plus large que les contrats conclu par une association ou une société civile ou une coopérative, regroupant des commerçants, avec ces mêmes commerçants échappe à l’article L. 341-1 du Code de commerce ? Cette fois ce serait très hardi. En premier parce qu’il y aurait une contradiction avec le maintien dans le champ du texte des contrats conclus par des sociétés coopératives de commerçants indépendants, et parce que, en pratique, le secteur du commerce dit associé, fonctionne précisément par une disparité de contrats dont certains sont conclus avec la société référenceur, d’autres avec une société civile, ou encore avec une association, regroupant notamment les dirigeants des exploitants de magasins. Si une telle interprétation devait prévaloir, il en résulterait que le commerce « associé » est épargné par la réforme, à la différence des relations contractuelles du commerce dit « intégré ». Disons les mots, ce serait proposer une réforme pro Intermarché, Leclerc et Système U, et anti Carrefour, Auchan et Casino, ce qui paraît douteux. Considérons alors que la première de ces deux interprétations est celle à privilégier.

***…ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3… Cette fois, le texte « ou » isole un autre type de commerce, celui de la franchise, ou plus exactement des activités visées par l’article L. 330-3 du Code de commerce, dont on peut rappeler qu’il concerne « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité ». Un franchiseur doit donc prévoir une échéance commune aux contrats qu’il conclut avec un franchisé. Ce peut être le cas d’un contrat d’approvisionnement notamment, ou de financement. En revanche, si un bail commercial échappe à cette échéance commune (C. com., art. L. 341-1, in fine), il n’en est pas de même d’un contrat de prêt, de dépôt ou de bail non commercial.

****…et d’autre part, toute personne exploitant pour son compte ou pour compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin… C’est ici le cœur de cible de la protection proposée par la réforme : les exploitants de magasins de détail. Observons toutefois que si l’avis de l’Autorité de la concurrence intéressait les magasins de détail alimentaires, on ne retrouve pas cette limite dans le texte de l’article L. 341-1 ce qui lui confère une portée considérable.

*****…et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale… Par cette litote, l’article L. 341-1 envisage toutes les clauses qui sont susceptibles (limitation par l’effet et non par l’objet, pour reprendre une distinction de droit de la concurrence) de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant, soit les clauses d’exclusivité, de quota, de rendement, de non concurrence, de non réaffiliation, etc. Rares sont et seront les contrats qui échappent à cette litanie.

2. La sanction est maigre, dans un premier temps : ces contrats doivent avoir une échéance commune et, ajoute l’alinéa 2 de l’article L. 341-1, I, la résiliation de l’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats visés par l’alinéa 1^er. Cette deuxième sanction fonde la logique d’indivisibilité légale par un mécanisme de contagion de résiliations. C’est un peu curieux dans la mesure où la notion de « résiliation », bien maîtrisée par les spécialistes de droit des contrats est globalement ignorée du Code civil qui lui préfère la formule de la résolution, éventuellement « unilatérale », au sens de « non judiciaire », avec ou sans clause. On peut penser que si un des contrats devait prendre fin, quelle qu’en soit la cause, annulation, caducité, arrivée du terme, résiliation, résolution conventionnelle, résolution judiciaire, les autres contrats seraient résiliés, automatiquement. Cela semble logique, mais prépare quelques beaux débats judiciaires avant de parvenir à cette interprétation, à supposer qu’elle soit retenue.

Une difficulté cependant s’agissant des hypothèses de maintien d’effets et d’obligations nées avec le contrat et qui se prolongent après la fin d’un contrat ou de création d’effets déclenchés par cette fin. En effet, très souvent des mécanismes de confidentialité, ou des clauses de préférence, de promesse ou de préemption, voient leurs effets se poursuivre après le contrat. D’autres, comme les clauses de concurrence, et ses dérivées, naissent avec la fin d’un contrat pour une durée plus ou moins déterminée. Doit-on considérer que l’ « échéance commune » de l’article L.341-1 affecte tous les éléments de ces contrats, y compris ces mécanismes conventionnels ou que c’est le contrat lui-même, support objectif de ces mécanismes qui est visé, point ses éventuels contenus à durée propre ? Un élément de réponse repose sur le contenu de l’article L. 341-2, II qui, en des termes tout aussi compliqués, apporte quelques éléments de compréhension. En effet, l’article L. 341-2 prohibe un certain nombre de clauses dont sont exceptées les clauses qui, bien qu’elles restreignent la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant, concernent « les biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I », entendons la famille des clauses de non-concurrence post-contractuelles (C. com., art. L. 341-2, II, 1°), qui sont « limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I » ce qui vise certainement les clauses de préemption ou de préférence ayant pour objet l’immobilier dans lequel est exploité le magasin (C. com., art. L. 341-2, II, 2°), pour autant qu’elles soient « indispensables à la protection du savoir faire substantiel, spécifique et secret dans le cadre du contrat mentionné au I » et que « leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’une des contrats mentionnés à l’article L. 341-1 » (C. com., art. L. 341-2, II, 3° et 4°. On peut penser que ces deux dernières réserves, empruntées au vocabulaire du Règlement d’exemption par catégorie n°330-2010, sont cumulatives entre elles, mais également avec les deux autre alinéas, ce qui aurait pour objet de limiter la portée utile des articles L. 341-1 et 2 aux contrats de franchises, d’enseigne, de partenariat, d’affiliation, etc.

Une deuxième disposition intéressent certaines clauses, celles, précédemment visées, qui ont « pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant » et qui sont sont réputées non écrites, sauf si « elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat mentionné au I » et si « elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I » et encore si « elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat mentionné au I » et enfin si « Leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1. ». L’ensemble suppose que l’on soit en mesure de déterminer quel type de clauses sont ainsi visées par cette formule. Si la famille des clauses de non concurrence et de ses dérivées ne posent pas trop de difficulté. En revanche la question de savoir si les clauses de préférence, de promesse ou de préemption, telles que les avaient stigmatisées l’avis de l’autorité de la concurrence de 2010 reste posée. Ces clauses ont pour objectif de réserver à l’enseigne la possibilité d’acquérir le fonds de commerce ou les titres de la société exploitant le point de vente. Souvent insérées dans les statuts de la société exploitante, alors que la société titulaire de l’enseigne ou un tiers exploitant également un point de vente en est associé, elles figurent également dans les contrats de franchise, d’enseigne ou d’adhésion, selon les déterminations retenues par les parties. A ce dernier titre, elles peuvent être visées par l’article L. 341-2, à condition toutefois que ces clauses soient effectivement de nature à « restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant ».

Or ces clauses ont pour objet, a priori, de faire obstacle à ce qu’un point de vente passe, sans contrôle, à la concurrence, souvent d’ailleurs afin de valider la « philosophie » d’un groupe espérant assurer la circulation des points de vente d’une enseigne entre des membres sélectionnés et à un prix qui ne soit pas trop élevé. Si ces clauses ont peut être un objet patrimonial, il n’en reste pas moins que leur validité concurrentielle reste lourdement sujette à caution dans la mesure où ces clauses, ajoutées à la complexité et la multiplicité des rapports contractuels et sociétaires (donc à moitié réglée par l’article L. 341-1 du seul point de vue contractuel) ont sinon pour objet du moins pour effet de faire obstacle ou de rendre plus difficile le passage d’un enseigne à l’autre. De ce point de vue, la considération de es clauses avec le standard de l’article L. 341-2, restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant, est assez voisine des discussions qui existaient entre les clauses de non concurrence et les clauses de non réaffiliation il y a une dizaine d’années : ces dernières n’empêchent pas d’exercer une activité concurrente, elles interdisent une activité concurrente sous une enseigne concurrente, alors même que bien des activités ne sont possibles que sous enseigne de portée large et qu’il s’agit de restreindre une activité concurrente, quelle que soit les modalité d’exercice de cette activité. S’agissant des « clauses de préemption », il est clair qu’elle ne font pas obstacle à l’exercice d’une activité sous l’enseigne du contractant, mais elles font clairement obstacle, ou rendent très difficile l’exercice d’une activité, sous une autre enseigne, voire assurent la « confiscation » du point de vente par l’enseigne qui exerce son droit de préemption, et ce d’autant plus que certaines de ces clauses continuent de produire leurs effets après la rupture du contrat (et pas seulement celles insérées dans des statuts de société ou des pactes d’associés). Une interprétation visant à donner corps à l’avis de l’autorité de la concurrence de 2010 pourrait donc considérer ces formules contractuelles comme entrant dans le champ de l’article L. 341-2, alors même que les exceptions de l’article L. 341-2 II n’auraient pas vocation à jouer.

Ajoutons pour finir que bien d’autres questions se poseront : qu’en est-il des clauses compromissoires (elles étaient bannies dans le projet Lefebvre après le passage au Sénat, elles avaient été discutées devant la CEPC, même si on ne voit pas bien à quel titre, autre qu’autoritaire, des clauses de règlement des litiges faites pour le commerce seraient exclues des contrats commerciaux), des mécanismes post-contractuels de suspension ou d’annulation de ristournes, etc.